Türk hukukunda fuhuş yapmak bizatihi suç olmasa da, fuhşun reklamı diyebileceğimiz fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suç olarak düzenlenmiştir(TCK md 227/3). Ancak özellikle uygulamada, örneğin eskort sitelerine ‘’kendi ilanlarını’’ veren eskort kadın/travesti vs figürlerin bu suçun ‘’faili’’ olup olmayacağı sorunu bulunmaktadır. Hatta, Bursa’da fuhuş yapan bir şahsın eskort sitesine ilan verdiği için TCK md 227/3 bağlamında cezalandırılması sonrası CMK md 308 gereği hükmün kanun yararına bozulması talebinde bulunulması sonrası ilginç bir hukuksal tartışma da yapılmıştır.
Kanun yararına bozma talebini Yargıtay 4.Ceza Dairesi reddetmiştir ve fakat dosya Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na intikal etmiştir. Güler Hukuk Bürosu olarak temsil ettiğimiz ve oldukça gri noktada duran X şahsına ait ceza davasının Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilen dosyasının ilginç hukuksal tartışma içeren son sahnesini sizlerle paylaşmak istiyoruz.
Somut olayda, ‘’fuhuş yapan eskort bir bayanın eskort sitesine kendi ilanını koyup yayınlamaktan ibaret eylemi’’ ceza davasına konu edilmiştir. Ve de neticeten sanık TCK md 227/3 yani ‘’fuhşun reklamı’’ suçu dediğimiz, fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi kategorisine atıfla cezalandırılmıştır.
Oysa ki, fuhuş yapan eskort X’in kendi ilanını vermekten ibaret eylemi, TCK md 227/3 bağlamında oldukça ilginç bir hukuksal tartışmayı da beraberinde getirmektedir. Kişi kendi fuhşunun reklamını yaptığında, hem suçun mağduru hem de faili olabilir mi? TCK md 227/3 bağlamında, kanaatimizce kendi fuhşunun reklamını yapan ve aynı zamanda TCK md 227 bağlamında kanunun ruhu ve fuhuş suçunun yapısal unsurları itibariyle ‘’mağdur’’ sayılan bir kişi, bu suçun faili olamaz. Bu hukuksal soruna, yerel mahkeme ve ceza daireleri ilginç hukuki gerekçelerle ilginç yanıtlar vermiştir. Umuyoruz ki, son noktayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu koyacaktır.
İlgili karar aşağıdadır:
T.C. YARGITAY 4. Ceza Dairesi
Esas No: 2022/…..
Karar No: 2022/…..
Tebliğname No: KD-2021/……
‘’(…)Fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri verme, dağıtma veya yayma suçundan sanık X hakkında kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Bursa X. Asliye Ceza Mahkemesinin ../../2021 tarihli ve 2019/… esas, 2021/… sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Bursa X. Ağır Ceza Mahkemesinin ../…/2021 tarihli ve 2021/… değişik iş sayılı kararının kanun yararına bozma yönünde talepte bulunulması üzerine,
Dairemizin ../../2022 tarih, 2022/…. esas ve 2022/..… karar sayılı kararıyla;
“Fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri verme, dağıtma veya yayma suçundan sanık X’in 55237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 227/3, 62 ve 52/2. maddeleri uyarınca 3.320,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231/5. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Bursa X. Asliye Ceza Mahkemesinin ../../2021 tarihli ve 2019/… esas, 2021/… sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin mercii Bursa X. Ağır Ceza Mahkemesinin ../../2021 tarihli ve 2021/… değişik iş sayılı kararının Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın ../12/2021 gün ve 2021/…. sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:
İstem yazısında;
‘Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10/04/2018 tarihli ve 2014/15-487 esas, 2018/151 sayılı kararında belirtildiği üzere, temyiz veya istinaf kanun yollarından geçmeksizin kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların ülke sathında uygulama birliğine ulaşmak ve ciddî boyutlara ulaşan hukuka aykırılıkların toplum ve birey açısından hukuk yararına giderilmesi amacıyla olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceği gözetilerek yapılan incelemede;
5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 227. maddesinde yer alan “(1) Çocuğu fuhuşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır. (2) Bir kimseyi fuhuşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhuşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır. (3) (Mülga fıkra: 06/12/2006 – 5560 S.K.45.md) (Yeniden düzenlenen fıkra: 24/11/2016-6763 S.K./18. md) Fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır…” şeklinde düzenleme ve benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05/04/2021 tarihli ve 2021/6095 esas, 2021/11713 sayılı kararında yer alan ” … fuhuş suçunun failinin, fuhuş yapan kişi olmayıp fuhuşu kolaylaştıran veya aracılık eden kişi olduğu, bu nedenle mağdur durumunda bulunan fuhuş yapan kişilerin ilan yoluyla müşteri temin etme şeklindeki eylemlerinin suç olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı…” şeklinde açıklamalar nazara alındığında; anılan Kanunun 227. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen eylemlerin failinin de suçun mağduru “yani fuhuşu yapan kişi”nin dışındaki üçüncü şahıslar olduğu anlaşılmakla, bir diğer anlatımla fuhşu yapan ve bu eylemi Kanunda suç olarak tanımlanmayan mağdur durumundaki kişinin kendi fuhşunu kolaylaştırma şeklindeki eyleminin de suç olarak tanımlanmadığının kabulü gerektiği, gerek maddenin ilk iki fıkrasında ve gerekse üçüncü fıkrada korunmak istenen hukuki yararın “kişilerin ve çocukların fuhuşa teşvik edilmesinin ve fuhuşa sürüklenmesinin” önlenilmesi, üçüncü fıkrada belirtilen icrai hareketlere ilişkin olarak; bizzat fuhuşu yapan mağdurun yine kendisince fuhşunun kolaylaştırmasında atılı suçun unsurları oluşmayacağından, somut olayda, sanığın internet sitesinde takma ad ile görüntüsünü içeren ilan vererek kendi nam ve hesabına fuhuş yaptığı, sanığın kendi fuhuşuna yönelik hareketlerinin de atılı suçu oluşturmayacağından, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.’ denilmektedir.
Hukuksal Değerlendirme:
5237 sayılı TCK’nın 227. maddesinin 6763 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 3. fıkrasında “fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sesleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde ise “madde ile, kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Son zamanlarda, büyük şehirler başta olmak üzere birçok yerde, cadde ve sokaklara üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekânlarda bulunması, fuhşu kolaylaştırıcı bir etki doğurmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Kanunu’nun 227’nci maddesinin üçüncü fıkrası yeniden düzenlenerek fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlandığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortam da dâhil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşla daha etkin mücadele edilmesi amaçlanmaktadır.” hususlarına yer verilmiştir.
Gerek söz konusu fıkradaki düzenleme gerekse madde gerekçesine göre fıkrada düzenlenen suçun faili herkes olabilecektir. Esasen söz konusu düzenlemenin bir anlamda fuhuş eyleminin reklamını cezalandırma hedefi olduğu nazara alındığında fıkrada düzenlenen suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğunun kabulü gerekir, dolayısıyla failin söz konusu fuhuşu yapan kişi olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.
İnceleme konusu somut olayda, sanık X her ne kadar kendi fuhuşunun reklamını yapmak amacıyla internet sitesi üzerinden ilanını verip fotoğraf ve telefon numarası paylaşması şeklinde iddia olunan eylem sebebiyle yargılanmasını müteakip Bursa X. Asliye Ceza Mahkemesince atılı suçtan mahkumiyeti ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi üzerine, söz konusu karara yönelik vaki itirazı inceleyen Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin ../../2021 tarihli ve 2021/… değişik iş sayılı kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Sonuç ve Karar:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK’nın 309. maddesi koşullarını taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN REDDİNE, dosyanın Adalet Bakanlığına sunulmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE
, 07/06/2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.” şeklinde karar verilmiştir.
I- İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ../../2022 tarih ve KD-2021/… KYB- Ceza sayılı yazısı ile;
“ İtirazın konusunu oluşturan uyuşmazlık; kendi fuhşunun reklamını yapmak amacıyla internet sitesi üzerinden ilan verip fotoğraf ve telefon numarası paylaşmak şeklindeki eylemin, TCK’nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 09/11/2021 gün ve 94660652-105-16-18339-2021 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak hazırlanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ../../2021 gün ve 2021/…. sayılı tebliğnamesinde:
“5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 227. maddesinde yer alan “(1) Çocuğu fuhuşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır. (2) Bir kimseyi fuhuşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhuşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır. (3) (Mülga fıkra: 06/12/2006 – 5560 S.K.45.md) (Yeniden düzenlenen fıkra: 24/11/2016-6763 S.K./18. md) Fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır…” şeklinde düzenleme ve benzer bir olay nedeniyle Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 05/04/2021 tarihli ve 2021/6095 esas, 2021/11713 sayılı kararında yer alan ” … fuhuş suçunun failinin, fuhuş yapan kişi olmayıp fuhuşu kolaylaştıran veya aracılık eden kişi olduğu, bu nedenle mağdur durumunda bulunan fuhuş yapan kişilerin ilan yoluyla müşteri temin etme şeklindeki eylemlerinin suç olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı…” şeklinde açıklamalar nazara alındığında; anılan Kanunun 227. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen eylemlerin failinin de suçun mağduru “yani fuhuşu yapan kişi”nin dışındaki üçüncü şahıslar olduğu anlaşılmakla, bir diğer anlatımla fuhşu yapan ve bu eylemi Kanunda suç olarak tanımlanmayan mağdur durumundaki kişinin kendi fuhşunu kolaylaştırma şeklindeki eyleminin de suç olarak tanımlanmadığının kabulü gerektiği, gerek maddenin ilk iki fıkrasında ve gerekse üçüncü fıkrada korunmak istenen hukuki yararın “kişilerin ve çocukların fuhuşa teşvik edilmesinin ve fuhuşa sürüklenmesinin” önlenilmesi, üçüncü fıkrada belirtilen icrai hareketlere ilişkin olarak; bizzat fuhuşu yapan mağdurun yine kendisince fuhşunun kolaylaştırmasında atılı suçun unsurları oluşmayacağından, somut olayda, sanığın internet sitesinde takma ad ile görüntüsünü içeren ilan vererek kendi nam ve hesabına fuhuş yaptığı, sanığın kendi fuhuşuna yönelik hareketlerinin de atılı suçu oluşturmayacağından, suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği” hususu kanun yararına bozma konusu yapılmıştır.
TCK 227/3 maddesinde düzenlenen suç 24/11/2016 gün ve 6763 sayılı Yasa’nın 18. maddesiyle TCK’nın 227 maddesi içerisinde düzenlenmiştir.
Başka bir ifadeyle TCK 227/1, 227/2 maddeleri arkasında bu suçların devamı olarak TCK 227/3 maddesi düzenlenmiş olup, bu suçların birlikte değerlendirilmesi gerekir.
Türk Hukuku’nda fuhuş yapmak suç olarak düzenlenmemiş, Anayasa Mahkemesi bu eylemin suç olarak düzenlenmediğini 2014/19152 başvuru numarası ve 18/10/2017 tarihli kararı ile tespit etmiştirç
Fuhuş suçu Türk Ceza Kanununda “Topluma Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiş ise de, genel kabul üzere CGK’nın 25/11/2014 tarih 2013/14-342 esas ve 2014/519 kararında ve Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nin kararlarında fuhuş eyleminin pasif tarafı suçun mağduru olarak kabul edilmiştir.
Sorun, fuhuş yapan kişinin kendi fotoğraf ve telefon numarasını internette paylaşmasının suç oluşturup oluşturmadığı, bu paylaştığı fotoğraf ve telefon numarasının ürün niteliğinde bulunup bulunmadığı ve bu açılardan suçun unsurunu oluşturup oluşturmadığının tespitiyle ilgilidir.
Hukuksal Düzenleme:
TCK 227 maddesi;
a- Çocuğu fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran, bu maksatla tedarik eden veya barındıran ya da çocuğun fuhşuna aracılık eden kişi, dört yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun işlenişine yönelik hazırlık hareketleri de tamamlanmış suç gibi cezalandırılır.
b- Bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.
c- (Mülga: 6/12/2006 – 5560/45 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016 6763/18 md.) Fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
d- Cebir veya tehdit kullanarak, hile ile ya da çaresizliğinden yararlanarak bir kimseyi fuhşa sevk eden veya fuhuş yapmasını sağlayan kişi hakkında yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısından iki katına kadar artırılır.
e- Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların eş, üstsoy, kayın üstsoy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
f- Bu suçların, suç işlemek amacıyla teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
g- Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
h- Fuhşa sürüklenen kişi, tedaviye veya psikolojik terapiye tâbi tutulabilir.
Türk Hukuku’nda fuhuşun tanımı yapılmamış olup TDK’nın Türkçe sözlügünde; içinde bulunulan toplumun kurallarına uymayan bir biçimde bir veya birkaç kişiyle para karşılığı cinsel ilişkide bulunma şeklinde tanımlamıştır.
Genel kadınlar ve Genelevlerin Tabi Oldukları Hükümler ve Fuhuş Yüzünden Bulaşan Zührevi Hastalıklarla Mücadele Tüzüğünün 15.maddesinde; “başkalarının cinsel zevkini menfaat karşılığı tatmin etmeyi sanat edinen ve bunun için değişik erkeklerle münasebette bulunan kadınlara genel kadın denir.” şeklinde tanımlama yapılmıştır.
Fuhuş suçu, TCK’nın “Topluma Karşı Suçlar” başlığını taşıyan 3. kısmının “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” başlıklı 7. bölümünde yer alan 227. maddesinde tanımlanmıştır.
Maddenin yer aldığı kısım ve bölüm başlıkları ile aynı kısım ve bölümde yer alan diğer suçların nitelikleri değerlendirildiğinde, bu suçla toplumun, ar, namus ve genel haya duygularıyla birlikte eylemin muhatabı olan kişilerin cinsel özgürlüklerinin korunmasının da amaçlandığı anlaşılmaktadır. Suçla, toplumun genel ahlaki değerleri ve toplum sağlığı ile fuhuşa sürüklenen kişinin cinsel özgürlüğü korunmaktadır.
Maddedeki tarife göre suçun maddi unsurunu oluşturan eylemler;
Çocuğu fuhuşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak, bu maksatla tedarik etmek veya barındırmak ya da çocuğun fuhşuna aracılık etmek, bir kimseyi fuhşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak ya da fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek, fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanmak kısmen veya tamamen geçimini sağlamak, fuhşu kolaylaştırmak veya fuhuşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak şeklinde tanımlanmıştır.
Tüm bu eylemlerde teşvik edilen, yolu kolaylaştırılan, aracılık edilen, tedarik, barındırma, yer temini, görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin verilmesi, dağıtılması, yayılmasına konu edilen şey fuhuş olmakta, eylemler fuhuş amacına ulaşmak için işlenmektedir.
Maddedeki eylem tarifinden anlaşıldığı üzere fuhuş suçunun failinin fuhuş yapanlar dışındaki kişiler olması gerekir. Maddede failin tespiti açısından bunun dışında herhangi bir özellik aranmamıştır.
TCK 227/3 fıkrası ile fuhşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suç olarak düzenlenmiştir.
Fuhşu kolaylaştırmak; fuhşu arayan bakımından bunun için veya fuhuş yapacak kimsenin fuhuşa atılması bakımından onun için her türlü imkanın sağlanmasıdır.
Fuhuş yapmak isteyenlerin bir araya gelmesi ve fuhuş eylemini işlemeleri için hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak gerekir.
Fuhşun yolunu kolaylaştırmak mağdurun fuhşa yönelmesini sağlayıp bunu kolaylaştıracak fırsatlar yaratılması ve olanaklar sağlanmasıdır, mağdura yüksek kazanç, üst derecede bir yaşam seviyesi vadedilmesi, onu iyi yerlerde ve kaliteli koşullarda yaşatılacağınının söylenmesi hatta bu tür imkanların bir süreliğine sağlanması yoluyla mağdurun bunlara özendirilmesi ve yönlendirilmesi de bir nevi fuhşun kolaylaştırılmasıdır.
Fuhşa aracılık etmek; mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesini sağlamak amacıyla hazırlanan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak suç olarak tanımlanmıştır. Mağdur ile cinsel ilişkiye girmek isteyenlerin buluşmasına imkan sağlanması amacıyla yapılan hareketlerdir.
Hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak, suçun bir başka koşuludur.
Dağıtılan, verilen ve yayılması sağlanan şeyin ürün niteliğinde olması gerekir.
Türk Dil Kurumu sözlüğünde ürün tanımları; doğrudan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul, hammaddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, eser, bir tutum ve davranışın ortaya çıkardığı şey, ekonomide belirli bir malzeme ve insan hizmeti vererek meydana getirilen kullanılabilir yarı işlenmiş veya tamamlanmış madde, ürün yetiştirilen, yapılan ve bir yerden diğer yere taşınan şekillendirilmiş ticari eşyadır. Zirai teknik, üretim işlemleri sonunda elde edilen bir ürün ayrıca pazarlanmak, kullanılmak üzere ticari gayelerle nakledilebilir.
İnsan gücünün bir hizmet olarak belirli işlerde kullanılması da ürün olarak kabul edilebilir. Örneğin meclisin çıkardığı kanunlar insanların hizmetine sunulan bir nevi üründür. Ürün bir çalışma neticesidir. Dolayısıyla bir fiyatı vardır. Ekonomik yönden ele alınamayan maddeler ürün niteliği taşımaz. Ürün elde edilirken dört ana faktör gözününde bulundurulur.
a- İnsan yardımı olmaksızın tabiatta hazır bulunan maddeler.
b- İnsan gayretiyle bir işçilik karşılığı elde edilen maddeler.
c- Yarı mamul maddelerin daha ileri işlemlere tabi tutularak yeni madde elde edilmesi için lazım olan yatırım kapitali.
d- Elde edilen ürünün daha verimli usüllerle elde edilmesi için çalışmalar yapılması ve pazarlanması.
Sözlükte ürün; topraktan, bitkilerden, hayvanlardan, denizlerden elde edilen yararlı şey, mahsul, türlü endüstri alanlarında hammadelerin işlenmesiyle elde edilen şey, yapıt, bir tutum ve davranışın ortaya çıkardığı şeydir.
Yukarıda yapılan tanımlar değerlendirildiğinde, internette telefon numarası ve fotoğraf paylaşılması ürün niteliğinde bir faaliyet değildir.
Fuhuşu yapan kişi sokakta bir kimse ile konuşup, görüşüp, gidip onunla fuhuş yapması eylemi suç olarak tanımlanmamış iken, bu amaçla telefon numarasının verilmesi veya fotoğraf yayınlanmasının suç olarak kabulü, eylemlerin ağırlığı bakımından tehlike suçu ve zarar suçu kavramları açısından ve kanun koyucunun amaçladığı düşüncenin dışına çıkılması yönünden, hukuk ilkeleri ile çelişmektedir.
Bir kişinin vücudunu belli bir yarar karşılığında kullandırması bu kişi bakımından herhangi bir suça konu edilmezken, aynı kişinin aynı amaçla hazırladığı görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermesi, dağıtması veya yayması, bu nevi bir ilişkiye girse de girmese de, girdiği veya girmeyi amaçladığı ilişki bakımından kendisinin fail olarak kabulü durumunda, tarifte yer almayan bir faillik ihdas edilmiş olur.
Fuhuş suçuyla toplumun ar, namus ve genel haya duygularıyla birlikte eylemin muhatabı olan fuhuş yapan kişilerin cinsel özgürlüklerinin korunmasının amaçlanması, suçun konusunu fuhuş yapan kişinin bedeninin oluşturması, suçun maddi unsurunu oluşturan eylemlerin fuhuş amacına ulaşmak için işlenmesi hususları birlikte düşünüldüğünde, fuhuş yapan kişinin bu suçun faili olabileceğini kabul etmek, fuhuş suçuyla korunmak istenen hukuksal yararla bağdaşmayacaktır.
TCK’nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunun oluşabilmesi için; fuhuşu kolaylaştırmak veya bu suça aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri vermek, dağıtmak veya yaymak seçimli hareketlerinden biri, birkaçı veya hepsinin yapılması gerekmektedir. Fuhuş suçunda suçun mağduru kendisine fuhuş yaptırılacak kimse olduğundan dolayı mağdurun kendi fuhşunu kolaylaştırmak, kendi fuhuşunun hazırlık hareketini yapmak maksadıyla TCK 227/3 maddesinde düzenlenen fiilllerden birisini işlemesi durumunda, fuhuş suçunun mağduru aynı zamanda faili olamayacaktır. Diğer anlatımla kişi aynı suçun hem mağduru hem de faili sıfatını taşımamalıdır.
Tüm bu nedenlerle, fuhuş amaçlı müşteri bulmak amacıyla internet sitesi üzerinden ilan vererek telefon numarası ve fotoğrafını yayınlayan sanığın suçun mağduru olduğu ve aynı suçun sanığı olamayacağı, yine bu fiillerin TCK’nın 227/3 maddesinde sayılan ürün niteliğinde olmadığı düşünüldüğünde, atılı suçun unsurlarının oluşmaması sebebiyle kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmesi Kanuna aykırı görülmekle, 5271 sayılı CMK’nin 308. maddesi uyarınca olağanüstü itiraz kanun yoluna başvurulmuştur.
SONUÇ VE İSTEM : Açıklanan gerekçelerle;
1) İTİRAZIMIZIN KABULÜ ile Yüksek Dairenizin, 07/06/2022 tarihli ve 2022/….. esas, 2022/…. karar sayılı İLAMININ KALDIRILMASI,
2) Bursa X. Asliye Ceza Mahkemesinin ../../2021 tarihli ve 2019/… esas, 2021/… sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Bursa X. Ağır Ceza Mahkemesinin 08/04/2021 tarihli ve 2021/… değişik iş sayılı kararına yönelik Adalet Bakanlığının haklı nedene dayanan kanun yararına bozma talebinin KABULÜNE karar verilmesi,
3) Yüksek Daireniz aksi kanaatte ise dosyanın Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, itirazen 5271 sayılı CMK’nin 308/1. maddesi uyarınca arz ve talep olunur.” denilerek, itirazda bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
II- İTİRAZIN KAPSAMI
İtiraz, sanığın kendi fuhşunun reklamını yapmak amacıyla internet sitesi üzerinden ilan verip fotoğraf ve telefon numarası paylaşmak şeklindeki eylemin, TCK’nın 227/3. maddesinde düzenlenen fuhuş suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesine ilişkindir.
III- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME
5237 sayılı TCK’nın 227. maddesinin 6763 sayılı Kanunla yeniden düzenlenen 3. fıkrasında “fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlanmış görüntü, yazı ve sesleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya yayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden iki bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu düzenlemenin gerekçesinde ise “madde ile, kişilerin ve özellikle çocukların fuhşa teşvik ve sürüklenmesini önlemek amacıyla düzenleme yapılmaktadır. Son zamanlarda, büyük şehirler başta olmak üzere birçok yerde, cadde ve sokaklara üzerinde müstehcen resim ve telefon numaralarının bulunduğu fuhuş davetiyesi kartlarının atılması, bunların alenen gençlerin ve çocukların yoğun olarak bulunduğu mekânlarda bulunması, fuhşu kolaylaştırıcı bir etki doğurmakta ve bu durum toplumda ciddi rahatsızlıklara sebebiyet vermektedir. Bu kapsamda Türk Ceza Kanunu’nun 227’nci maddesinin üçüncü fıkrası yeniden düzenlenerek fuhuşu kolaylaştırmak veya fuhşa aracılık etmek amacıyla hazırlandığı anlaşılan görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünleri veren, dağıtan veya elektronik ortam da dâhil olmak üzere her türlü şekilde yayan kişilerin cezalandırılması ve böylelikle fuhuşla daha etkin mücadele edilmesi amaçlanmaktadır.” hususlarına yer verilmiştir.
Gerek söz konusu fıkradaki düzenleme gerekse madde gerekçesine göre fıkrada düzenlenen suçun faili herkes olabilecektir. Esasen söz konusu düzenlemenin bir anlamda fuhuş eyleminin reklamını cezalandırma hedefi olduğu nazara alındığında fıkrada düzenlenen suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğunun kabulü gerekir, dolayısıyla failin söz konusu fuhuşu yapan kişi olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır.
İnceleme konusu somut olayda, sanık X her ne kadar kendi fuhuşunun reklamını yapmak amacıyla internet sitesi üzerinden ilanını verip fotoğraf ve telefon numarası paylaşması şeklinde iddia olunan eylem sebebiyle yargılanmasını müteakip hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi üzerine, söz konusu karara yönelik vaki itirazı inceleyen merciinin itirazın reddine dair verdiği karar yerinde görülmekle, kanun yararına bozma talebinin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
IV- KARAR
Dairemizin 07/06/2022 tarihli ve 2022/… esas, 2022/…. karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun bulunmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmediğinden REDDİNE, 6352 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı Kanunun 308. maddesinin 3. fıkrası gereğince itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 01/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.’’
[not: Fuhuş yapmanın bizatihi suç olduğu(1.görüş) yahut (2.uçtaki görüş olarak) fuhşa aracılığın /yer temininin /fuhşun reklamının da suç olmaktan çıkarıldığı, iki yüzlü fuhuş suçları sistematiğinden kurtulduğumuz günlerin umuduyla selamlıyoruz. ]