Türk ceza hukukunda cinsellik içeren suçlara baktığımızda spektrumu oldukça geniş bir manzara ile karşılaşmaktayız. Öyle ki, birçok cinsel eylem ve davranış hukukun ilgi alanına girebilmektedir. Örneğin çırılçıplak yürüme, cinsel organ gösterme, alenen cinsel ilişkiye girme, rıza dışı cinsel davranışlarda bulunma(cinsel saldırı/cinsel istismar), rıza dışı cinsel tacizde bulunma, çocuk veya hayvan pornosu depolama, bir kimsenin fuhuş yapmasına aracı olma gibi çok çeşitli eylemler, cinsellik içeren suçları gündeme getirebilmektedir.
TCK sistematiğinde, cinsellik içeren suçlar çeşitli bölümlerde düzenlenmiştir. İhlal ettikleri hukuksal alan itibariyle suçlar, farklı başlıklar halinde ayrılmışlardır. Örneğin Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar(TCK md 102-105), Kişilere Karşı Suçlar kısmının 6.bölümünde düzenlenmiştir.
Cinsel suçlar, toplum tarafından ideolojik sebeplerle çok farklı değerlendirmelere konu olmakta ve birçok somut olayda görüldüğü gibi toplumsal infiale sebebiyet vermektedir. Türk ceza hukukunda cinsel suçlar oldukça ağır yaptırımlara bağlanmıştır.
Örneğin çocukların cinsel istismarı suçu(TCK md 103) kamuoyundaki indî tartışmaların aksine, terör örgütü yöneticiliği ve üyeliği gibi mutlak terör suçlarından dahi daha ağır yaptırımlar gündeme getirebilmektedir.
Örneğin;
14 yaşındaki Ayşe’nin göğüslerini elleyip bırakan 25 yaşındaki Cüneyt, anlık ve tekrarlanmayan şekilde cinsel bir davranışla mağdura karşı sarkıntılık düzeyinde cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle en az 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Eğer Ayşe 11 yaşında olsa, Cüneyt en az 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılacaktır.
13 yaşındaki Zehra’yı kucağı oturtarak 15 dakika boyunca kendisini tatmin etmeye çalışan Adem, mağdurun vücuduna temas içeren yoğun hareketlerle basit cinsel istismar suçunu işlediğinden bahisle en az 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Eğer Zehra 10 yaşında olsa, Adem en az 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılacaktır.
13 yaşındaki Yeliz ile ‘’rızasıyla’’ cinsel ilişkiye giren 19 yaşındaki Mustafa, TCK’da on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar olarak tanımlandığı için, Yeliz’in ”rızasının” hukuken geçerli olmadığı gerekçesiyle (diğer hukuksal koşullar değişkenlik arz etmiyor ise ) en az 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılacaktır. Eğer Yeliz 9 yaşında olsa, Mustafa en az 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılacaktır.
Görüldüğü gibi TCK md 103 bağlamında gündeme gelen cezalar oldukça yüksek cezalar olup, cinsel istismar suçunu işleyenlere yönelik üst düzeyde caydırıcılık içermektedir. Yine yetişkinlere yönelik sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçunda 2 yıldan 5 yıla hapis, basit cinsel saldırı suçu düzeyinde kalan cinsel saldırıda 5 yıldan 10 yıla, organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, 12 yıldan az olmamak üzere hapis şeklinde ciddi hapis cezaları gündeme gelmektedir. Ve de nitelikli haller söz konusu ise bu cezalar yarı oranında arttırılmaktadır. İnfaz pratikleri ve katalog suçlardaki yeri de düşünüldüğünde yetişkinlere yönelik cinsel saldırı suçu(TCK md 102) açısından da çok ciddi yaptırımlar bulunmaktadır. Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu (TCK md 104) açısından cebir, tehdit ve hile olmaksızın, 15 yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılmaktadır. TCK md 104 açısından 2014 yılında yapılan değişiklik ile suçun mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde -şikâyet aranmaksızın- 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası gündeme getirilerek bir bakıma ensest yasağı, kısmî de olsa ceza hukuku yaptırımına konu edilmiştir. Bu durum Türk ceza hukuku tarihi açısından ilginç bir nokta teşkil etmektedir. Son olarak bedensel temas içermeyen ve fakat bir kimsenin cinsel amaçlı rahatsız ve taciz edilmesini ifade eden cinsel taciz suçu açısından da, 2014 değişikliklerinde bazı nitelikli haller gündeme gelmiştir. Örneğin cinsel taciz suçunun ‘’a) kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, b) vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, c) aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, d) posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, e) teşhir suretiyle,’’ işlenmesi durumunda 3 aydan 2 yıla kadar hapis veya adli para cezası (çocuğa karşı işlenmesi durumunda 6 aydan 3 yıla kadar hapis) olan yaptırım, yarı oranında arttırılacaktır. Ve de mağdur işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olmayacaktır. (TCK md 105)
Diğer yandan, TCK’da ‘’Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar’’ bölümünde muayyen olarak düzenlenmeyip de saik ve konu itibariyle cinsellik içeren suç özelliği arz eden bazı suçlar da bulunmaktadır.
- Hayâsızca hareketler(TCK md 225) [Alenen cinsel ilişkide bulunma ve teşhircilik]
- Müstehcenlik suçları(TCK md 226)
- Fuhuş suçları(TCK md 227)
- Özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK md 134)
Öyle ki, TCK sistematiğinde ‘’Genel Ahlaka Karşı Suçlar’’ bölümünde olup da cinsel suç niteliğinde olan bu suçları ve yine bazı diğer suçların ‘’cinsel saikle’’ işlenme hallerini de cinsel içerikli suçlar başlığında ele alabiliriz.
Örneğin, siyasal, felsefi, ırki veya dini saiklerle toplumun bir kesimine karşı bir plan doğrultusunda sistemli olarak cinsel saldırıda bulunma, çocukların cinsel istismarı, zorla hamile bırakma ve zorla fuhşa sevketme fiillerinin işlenmesi, TCK md 77’de düzenlenen ‘’insanlığa karşı suç’’ oluşturmaktadır.
- Zorla fuhuş yaptırmak maksadıyla insan ticareti(TCK md 80)
- Cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleştirilen işkence(TCK md 94/3)
- Cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit(TCK md 106)
- Cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma(TCK md 109/5)
- Kişilerin ”cinsel yaşamlarına” ilişkin kişisel verileri hukuka aykırı olarak kaydetme(TCK md 135/2)
- Halk arasında endişe, korku ve panik yaratmak amacıyla cinsel dokunulmazlık bakımından alenen tehdit (TCK md 213)
- Özel hayatın gizliliğini ihlal (TCK md 134/1-2)
Gibi suçlar yönünden de ‘’cinsel boyut’’ gündeme gelmektedir. Esasında insan davranışlarının hukuka uygun olmayan ve cinsel özellik arz eden görünümleri, çoğu zaman ceza hukuku yönünden de sapmaya sebebiyet verebilmektedir.
Örneğin, işyerindeki çalışanına yönelik etek altı görüntülerini telefonunun kamerasıyla çeken sanığın eylemi cinsel taciz ve özel hayatın gizliliğini ihlal açısından fikri içtima gündeme getirerek TCK md 134/2 atfıyla bir hukuksal değerlendirme yapılmaktadır. Yani bu durumda, sanık cinsel taciz suçundan değil özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılmaktadır.
b.KEMİK YAŞI VE HATA HÜKÜMLERİ TARTIŞMASI SORUNU
Bilindiği gibi, TCK md 30 bağlamında düzenlenen hata hukuki niteliği itibariyle, ceza muhakemesi hukukunda sanık lehine birçok durum gündeme getirebilmektedir.
Öyle ki bazı Yargıtay kararlarında ve tebliğnamelerinde kemik yaşı ve TCK md 30 tartışmasına işaret edilmektedir. Bu konuda lehe ve aleyhe temyiz talepleri, tebliğnameler ve Yargıtay kararları bulunmaktadır.
Örnek olsun;
‘’(…)Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme yönelik Bölge Adliye Mahkemesi Kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; a) Sanık hakkında müsnet suçlardan dolayı temel cezalar belirlenirken 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesinin birinci fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar ile aynı Kanun’un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” şeklindeki kanuni düzenleme nazara alınarak dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte değerlendirilerek ceza tayini gerekirken kanun maddesinde yer alan bazı ibarelerin tekrarı şeklindeki yetersiz gerekçelerle teşdit uygulanması, b) Sanık ve müdafiinin aşamalarda kayden 11.03.2003 doğumlu olan katılan mağdurenin yaşının küçük olduğunun sanıkça bilinmediğini, tanıştıklarında mağdurenin sanığa yaşını on altı olarak söylediğini ayrıca mağdurenin kemik yaşının tespitini talep ettiklerini belirtmeleri karşısında suç vasfına etkisi bakımından öncelikle katılan mağdurenin MERNİS doğum tutanağı getirtilip resmî bir kurumda doğup doğmadığı araştırılarak, doğmadığının anlaşılması halinde yaş tespitine esas olmak üzere kemik grafilerinin çektirilerek tam teşekküllü bir hastaneden içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulu raporu aldırılıp, duraksama halinde Adli Tıp Kurumundan da görüş sorularak suç tarihindeki yaşının bilimsel olarak saptanmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında; Söz konusu hükümlere yönelik istinaf başvurularının kabulü yerine esastan reddedilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. V.KARAR Gerekçenin (2) numaralı bendinde açıklanan nedenlerle katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 05.07.2021 tarihli ve 2021/1617 Esas, 2021/1732 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,’’ (Yargıtay 9.Ceza Dairesi, 2023/2688 esas sayılı dosya)
”(…) Sanığın, aşamalarda mağdurenin on altı- on yedi yaşlarında olduğunu bildiği yönündeki savunması ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra hükme varılması gerekirken bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın eksik gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi karşısında anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 02.03.2020 gün ve 2020/453 Esas, 2020/603 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA” Yargıtay 9.Ceza Dairesi, 2021/13754 esas sayılı dosya
”(…)Bu açıklamalar ışığında istinafa konu talep incelendiğinde, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adlı Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı’nca 3 Adli Tıp Uzmanınca düzenlenen 30/06/2017 tarih ve 4131 sayılı raporda; yabancı uyruklu olan mağdurenin kemik yaşının 14 yaşını bitirmiş 15 yaşını bitirmemiş kız çocuğu kemik yaşı ile uyumlu olduğunun belirtilmesine karşın Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 06/05/2019 Tarihli 2015/2058 Esas 2019/9461 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere raporu düzenleyen heyette Radyoloji Uzmanı’nın bulunmadığının anlaşılması karşısında suçun oluşumu ile niteliğinin tespiti yönünden mağdurenin kemik grafileri çektirilerek ve dosya ile birlikte Adli Tıp Kurumu’na sevk edilip muayenesi yaptırılarak, suç tarihindeki yaşının belirlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken mahkemenin Radyoloji Uzmanı bulunmayan heyet tarafından verilen rapora dayanarak hüküm tesisi, 01/03/2018 tarihli celsede mahkeme heyetinin yaptığı gözlemde mağdurun 17-18 yaşlarında göründüğüne dair tespiti ile sanığın en başından itibaren mağdurun gerçek yaşını 19-20 olarak bildiğine dair mağdurun yaşına itiraz mahiyetindeki savunması ile mağdurun aşamalarda değişen ve sanığın gerçek yaşını bilip bilmediği hususundaki çelişkili beyanları karşısında; Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 23/05/2013 tarih ve 2011/11957 Esas 2013/6523 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığının tespiti, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonuca göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken mahkemenin kararında bu hususlar irdelenmeksizin ve sanığın, mağdurun yaşına itiraz mahiyetindeki savunmalarına ne şekilde itibar edilmediği gerekçelendirilmeden, sanığın mahkumiyeti cihetine gidilerek hüküm tesisi, Kanuna aykırı, sanık müdafinin yapmış olduğu istinaf başvurusunun kabulü ile 5271 sayılı CMK’nın 280/1-d, ve 289/1 maddeleri gereğince BOZULMASINA,” Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12.Ceza Dairesi, 2019/412 Esas sayılı dosya.
‘’(…)26/10/2017 tarihli raporda darp cebir izi bulunmaması, mağdurenin kızlık zarında eski yırtık bulunduğunun tespit edilmesi, katılan Ş’nin 27/03/2016 tarihinde Sincan Polis Merkezi Amirliği’ne müracaat edip, kızının 1 gün önce evi terk ettiğini bildirmesi, sanığın mağdure ile tanışması, cinsel ilişkiye girdikleri yer konusunda çelişkili beyanlarda bulunması, katılan mağdurun aşamalarda cinsel ilişkinin yeri ve sayısı konusunda tutarlı anlatımlarda bulunması, katılan Ş’nin mağdureyi G. ilçesinden teslim alıp Ankara’ya getirmesi karşısında sanığın cinsel ilişkinin 1 kez olduğu ve Ankara’da olduğu yönündeki savunmalarına itibar edilmemiştir. Mağdurun hastane doğumlu olması, mağdur ve sanığın ailelerinin tanışıp resmi evlilik için mağdurun yaşının büyümesini beklemeye karar vermeleri, yaş küçüklüğü nedeniyle söz yapıp beklemeleri, ailelerin resmi nikaha karşı olmaları ve resmi nikah yaşının 17 yaştan gün almakla başladığını bilmeleri, sanığın babası tanığın kolluk anlatımında, kız isteme günü mağdurun annesinin mağdurun 17 yaşında olduğunu söylediğine dair anlatımının sanık ile yakınlığı dikkate alındığında nesnel beyanını olmayıp sanığı korumaya yönelik olduğu, dolayısıyla bu beyana itibar edilmeyeceği kaldı ki 17 yaşında olmuş olsa zaten mağdurun büyümesinin beklenmesinin gerekmeyeceği, müştekinin sanığın ailesine mağdurun 18 yaşından küçük olduğunu söylediğinin sabit olmaması, kaldı ki bu anlatımının 15 yaşından küçük anlamını da içermesi bu süreçte mağdurun yaşını öğrenen sanığın ikinci kez cinsel ilişkiye girmesi, uzun süre önce tanışıp yüz yüze birden çok kez görüşmeleri, aynı ortamda uzun süre baş başa kalmaları, mağdurun fiziki görüntüsünün küçük göstermesi karşısında hayatın olağan akışına göre sanığın mağdurun yaşını bilmek zorunda olması karşısında sanığın mağdurun yaşı konusunda kaçınılmaz hataya düştüğü yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği ve hakkında TCK 30.hükümlerinin uygulanamayacağı sonucuna varılmıştır.’’(Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesi ,2020/1236 E. 2021/382 K.)
‘’(…)Sanık müdafisinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik, temyiz isteminin incelenmesine gelince; Olay tarihlerinde on dört yaşı içerisinde olan mağdure ile sanığın sosyal medya aracılığıyla tanışmaları, müşteki Ş’nin aşamalardaki ifadelerinde kızını istemeye geldiklerinde sanığın ailesine mağdurenin on sekiz yaşından küçük olduğunu söylediğini belirtmesi, sanığın babası tanık Y’nin kolluk ifadesinde isteme günü mağdurenin annesinin mağdurun on yedi yaşında olduğunu söylediğine dair beyanı ile tüm dosya içeriği nazara …/… -2- Esas No : 2020/90 Karar No : 2020/4887 Tebliğname No : 14 – 2019/130241 alındığında, olayda 5237 sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı tartışıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 26.04.2019 gün ve 2018/3434 Esas, 2019/695 Karar sayılı vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA,’’ (Yargıtay 14.Ceza Dairesi, 2020/90 esas sayılı dosya)
‘’(…)Katılanın suç tarihinde 14 yıl 11 aylık olması,sanığın katılanın yaşının bilmemesi-sormaması, katılanın zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayacağına şeklindeki rapora göre suçun unsurlarının tespiti bakımından söz konusu raporların içeriği itibarıyla yetersiz olması karşısında, mağdurenin dava dosyasıyla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumuna sevk edilerek; TCK 103/1-a bendinde belirtildiği şekilde” fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişip, gelişmediği,” mağduru bulunduğu eyleme karşı ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı, zeka geriliği varsa hekim olmayanlarca anlaşılıp, anlaşılamayacağı ve beyanlarına itibar edilip, edilmeyeceği hususunda rapor alınarak toplanacak delillere göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi ; Açıklanan nedenlerle verilen karar bu nedenlerle hukuka aykırı olup istinaf başvurusunda bulunan sanığın istinaf nedenleri bu nedenle yerinde görüldüğünden, CMK’nın 280/1-e ve 289/1-e maddeleri uyarınca, başkaca yönleri incelenmeksizin, HÜKMÜN BOZULMASINA, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine GÖNDERİLMESİNE’’ (BURSA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. CEZA DAİRESİ 2023/1209 esas, 2023/1254 karar sayılı ilam)
‘’(…)Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, gerekçeye göre, katılan Bakanlık vekilinin üst sınırdan ve TCK’nın 62. maddesi uygulanmadan ceza tayini gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazının REDDİ, ancak; Suç tarihi itibariyle mağdurun 14 yaş 10 aylık olması, 15 yaşını doldurmaya çok yaklaşmış olması ve hastane doğumlu olması, mağdurun suç tarihlerinde sanığa 18 yaşında olduğunu söylemesi, suçun işlendiği otele girişte mağdurun 18 yaşından büyük ablasının kimliğini kullanması ve yine mağdurun beyanına göre sanığın bundan haberinin olmaması, duruşmalarda mağdura nezaret eden pedagog bilirkişi ile otelin resepsiyonununda görevli tanığın beyanlarında mağdurun yaşının üzerinde fiziksel görünüme sahip olduğunu söylemeleri karşısında, sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinin uygulanıp uygulanamayacağı tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması, Hukuka aykırı görüldüğünden, sanık müdafinin temyiz isteminin kabulüyle, temyiz edilen hükmün CMK’nın 302. maddesi uyarınca BOZULMASI, Talep ve dosya tebliğ olunur.’’ (Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı- Tebliğname no: 2023/84834, 29/08/2023 tarihli tebliğname)
‘’(…)mağdurenin 19.07.2018 tarihinde başvurduğu hastanede 6 aylık gebe olduğunun tespit edildiği, 26.09.2019 tarihli, ATK raporunda görüleceği üzere bebeğin babasının sanık olduğunun tespit edildiği, sanığın aşamalarda mağdurenin 16-17 yaşlarında olduğunu bildiği yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği, mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde 15 yaşını doldurduğu düşüncesi ile mağdure ile cinsel ilişkide bulunan sanığın mağdurenin yaşı konusunda yanılgısının esaslı hata niteliğinde sayılmayacağı, sanık savunması, mağdure beyanları, mağdurenin hastane doğumlu olduğuna ilişkin rapor içeriği, sanık ile mağdur arasında beyanlar ile sabit olduğu üzere olay tarihi öncesinde yaklaşık 1-1,5 yıl kadar görüşme bulunduğu, mağdurun okul çağında olduğuna ilişkin olarak sanığın bilgisinin mevcut olduğu, tarafların olay günü karşılaşmadıkları, sanığın mağdurun yaşı hususunda hataya düşmesine yönelik savunmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, sanığın mağdurun yaşını bilebilecek durumda olduğu, bu yönde araştırma yapabileceği salt sosyal medyada doğum tarihi olarak 2000 yazması hususunun kaçınılmaz hata olarak değerlendirilemeyeceği, somut olayda TCK’nun 30. maddesinin uygulama şartlarının bulunmadığı, sanığın mağdurenin farklı tarihlerde organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçunu işlediği, sanığın aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında mağdure ile birden fazla kez cinsel ilişkiye girdiği, bu itibarla sanığın TCK’nun 103/2, 43/1, 53,58 maddeleri gereğince cezalandırılmasına, sanığın gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK’nun 63. Maddesi gereğince hükmolunacak cezasından mahsubuna karar verilmesi gerekirken düşme kararı verilmesinin isabetli olmadığı anlaşılmakla, Sonuç ve Talep : Usul ve esas yönünden Kanun’a aykırı bulunduğundan kararın bozulması talebiyle arz olunur.’’ (BURSA CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI, 23/02/2023 tarihli temyiz talebi)
SONUÇ YERİNE
Kemik yaşının ve mağdurun yaşının fail tarafından alımlanma şeklinin, mahkeme gözleminin ve genel olarak yaş hesabının TCK md 103 ve 104 açısından önemi izahtan varestedir. Filhakika, somut olaya göre TCK md 30 atfıyla düzenlenen hata hükümlerinden sanığın faydalanması ve mağdurun rızasının geçerli kabul edilmesi gerekebilecektir.
Mağdurenin resmi bir sağlık kurumunda doğmadığını belirlenmesi halinde yaş tespitine esas kemik yaşı tespiti yapılmalıdır. Mağdure nüfustaki yaşına göre fiziksel yapısı daha büyük göstermekte ise, TCK md 30 hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır.
TCK md 30 kapsamında hata ”esaslı mıdır, değil midir?” ve ”hayatın olağan akışına uygun mudur, değil midir?” sorunu üzerinde durulmalıdır. Bilindiği gibi, TCK md 30 kapsamında ise unsur yanılgısı, algılama hatası, tipiklikte yanılma, yani mağdurun yaşının failce bilinmemesi hususunda kaçınılmaz bir hataya düşülmüşse, failin kastı kaldırılmış olur. Bu nokta bu sebeple hayatî önemdedir. Birçok Yargıtay kararlarında da TCK md 30 bağlamında eksik inceleme ile hüküm kurulması bozma sebebi olarak belirtilmiştir.
Bilindiği gibi aile, toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilatı kurar. (T.C Anayasa md 41) Yine TCK md 103 bağlamında suçla koruna değer, çocuğun cinsel dokunulmazlığıdır. Mağdurun yaşı, suçun gerçekleştirildiği tarih esas alınarak hesaplanır.(Hatice Kübra Demir, Çocuğun Cinsel İstismarı Suçuna Özgü Yaptırımlar Ve İnfaz Rejimi, Ankara: Adalet Yayınevi, 2021, s.48)
Cinsel istismar deyimi, esasında çocukların yaptıkları işin mahiyetini bilmedikleri doktrinel varsayıma dayanır.) Ancak somut olaya göre çocuklar yaptıkları işin mahiyetini bilmektedir yahut bildikleri hususunda ben-öteki dikotomisinde, ötekine(sanığa, faile) öyle hissettirebilmektedir.
TCK md 30 durumunda, TCK md 103 kastı olmadığından dekriminalize edilme yani sanık yönünden fiilin suç olmaktan çıkartılması gündeme gelmektedir. Kriminolojide damgalama teorisine göre faillerin rehabilite edilmeyecek suçlular olarak görülmeleri, faillerin umutsuzluğa kapılarak toplumda soyutlanmasına ve hatta yeniden suç işlemelerine sebebiyet verebilecektir. ( Şanlı, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suç Faillerinin Medyadaki Görünümü: Kriminolojik Bir Araştırma, s.79)
Somut olaya göre, TCK md 30 faillerin yeniden topluma kazandırılmasında da önemli bir boyuta işaret etmektedir.
Filhakika, somut olaya göre çocuğun cinsel istismarı davalarında TCK md 30 tartışması yapılmasına, yaş tespiti hususunda kemik yaşı raporu alınmasına (tam teşekküllü sağlık kuruluşunda, radyoloji uzmanının da bulunduğu kurul tarafından) KARAR VERİLMESİ ve bunun talep edilmesi adaletin tecellisi için önemli bir noktadır. Yine somut olaya göre, delillerin takdiri ve suç vasfı bağlamında, TCK md 103-104 tartışması yapılması, TCK md 104 üzerinden hüküm kurularak düşme kararı verilmesi dahi gündeme gelebilmektedir.
Mağdurun yaşı, objektif ve subjektif yönleriyle bir hesap kitap işidir. Bu önemli hesap, TCK md 103 ve TCK md 30 bağlamında sanıkların kaderlerini ağır ve etkili şekilde etkilemektedir. Öyle ki, PKK/DAEŞ/FETÖ silahlı terör örgütü yöneticiliğinden daha ağır sonuçlar getirebilen bir suç olan çocuğun cinsel istismarı suçunda sanıklar için, düşme, beraat veya suç vasfının değişmesi(TCK md 104 vs.) bağlamında lehe hükümlerin uygulanması gündeme gelebilmektedir.
Aşk, hukuk ve ahlâk ile kalınız. Saygılarımızla. Güler Hukuk Bürosu/Av.Onur Güler
09/12/2023