i.GİRİZGÂH
Bilindiği gibi, Türk ceza hukukunda uyuşturucu/uyarı madde ticareti yapmak, ağır cezalık mevattan bir suç türüdür. Ayrıntılı olarak TCK madde 188’de düzenlenmiştir.
TCK’da ‘’ Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar’’ başlığında, yeme içme şeylere zehirli madde katma(TCK md 185), bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti yapma(TCK md 186), kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç yapma veya satma(TCK md 187), uyuşturucu/ uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma/özendirme(TCK md 190), zehirli madde imal ve ticaretinde bulunma(TCK md 193), sağlık için tehlikeli madde temin etme(TCK md 194), bulaşıcı hastalıklara ilişkin tedbirlere aykırı davranma (TCK md 195), usulsüz ölü gömme(TCK md 196) gibi kamu sağlığını tehdit ettiği varsayılan bir dizi suç normatif olarak düzenlenmiştir.
Bu suçlardan en yaygın ve uygulamada ağır ceza/asliye ceza mahkemelerini meşgul eden suç türleri şüphesiz ki; 1) kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak(TCK md 191) ve 2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK md 188) suçlarıdır. Bu iki suç, özellikle de son yıllarda toplam suç sayısı içerisinde de muazzam miktarda artış yaşamıştır.
Uyuşturucu batağına düşen gençlerden alt-üst torbacılara, uyuşturucu ağlarını yöneten zehir taciri baronlarına kadar dev bir piyasa ve havuz teşkil eden uyuşturucu ağları, kamu sağlığı problemi olduğu gibi ciddi bir milli güvenlik sorunu da teşkil etmektedir.
Uygulamada TCK md 188 bağlamında açılan kamu davaları çoğunlukla TCK md 188/3 ve 188/4 noktasında gündeme gelmektedir. Ağır ceza mahkemelerindeki derdest ceza davalarının hatırı sayılır miktardaki kısmı da bu ‘’uyuşturucu madde ticareti’’ suçlaması içeren dosyalar oluşturmaktadır. Yine asliye ceza mahkemelerinde de TCK md 191 bağlamında bolca ‘’içici’’ tabir edilen sanığın ‘’kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma, satın alma, kabul etme’’ suçlamasıyla yargılandığı görülmektedir. Uyuşturucu madde içerikli suçlamalar bağlamında özel kanunlara muhalefet de gündeme gelebilmektedir. Örneğin esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmek/ münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapmak gibi özel suçlar da bulunmaktadır. (2313 Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun md 23)
Örneğin Adalet Bakanlığı Adli İstatistik verilerine göre sadece 2021 yılında 2313 sayılı kanuna muhalefetten 5.449 kamu davası açılmıştır. Yine sadece 2021 yılında TCK md 191 bağlamında 105.826, TCK md 188-190 bağlamında da 58.657 kamu davası açılmıştır. Bu sayılar çok ciddi sayılardır. Resmi olarak ‘’Uyuşturucu kullanan suçlu değil, kurbandır. Asıl suçlu; zehir tacirleridir. Biz bağımlısıyla değil; bağımlılıkla mücadele ediyoruz.’’ söylemi tercih edilse de, uyuşturucu kullanmanın ticaret ağlarına giden temel basamak olduğu da unutulmamalıdır.
Uygulamada savcılıklar, ağır ceza mahkemeleri, bölge adliye(istinaf) mahkemeleri ve temyiz mercii Yargıtay, uyuşturucu suçlarıyla alakalı kanuni, normatif ve yasal kriterler haricinde bazı içtihadi kriterler de belirleyerek kanun pratiği ve hukuk birliği adına uygulamaya yön vermektedir. Ancak, bilhassa uyuşturucu ticareti (TCK md 188) pratiğinde usuli açıdan birçok hukuki sorun gündeme gelebilmektedir. Soruşturmanın başlangıç noktasından Yargıtay’ın hükmü ONAMA anına kadar çok önem arz eden ‘’şüpheli/sanık’’ savunması, uyuşturucu suçlarında farklılaşabilmekte, ‘’ağır ceza tehdidi’’ ile karşı karşıya kalan sanıkların savunmaları ‘’çelişkili’’, ‘’muteber olmayan’’ şekillerde mahkemelerce aleyhe değerlendirilebilmektedir.
TCK md 188 bağlamında birçok seçimlik hareket ile suç işlenebilmektedir. Örneğin, TCK md 188/3 birçok fiili cezalandırmaktadır; uyuşturucu/ uyarıcı maddeleri ruhsatsız/ruhsata aykırı olarak-ülke içinde satmak, satışa arz etmek, parasız devretmek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, yine kazanç amacıyla; satın almak, bulundurmak, devralmak şeklinde eylemler de TCK md 188 kapsamında değerlendirilmektedir. TCK md 188 açısından parasız devretmek ve sevk, nakil, depolamak gibi seçimlik hareketler de suç olarak değerlendirilmektedir. Ve fakat bu seçimlik hareketlerin temel motivasyonu olarak çoğu zaman ”kazanç amacı” ön plana çıkmaktadır. (Erdener Yurtcan, Yargıtay Kararları Işığında Uyuşturucu Suçları, Ankara: 2021, Seçkin Yayıncılık, s.63)
Hal böyle olunca, ceza muhakemesinde fiil olarak tartışılan uyuşturucu suçları eylemlerinden dolayı uygulamada çok ağır cezalar gündeme gelebilmektedir.
TCK md 191 ve TCK md 188 bağlamında suç vasfında değişim de gerek tutukluluk halinin KALDIRILMASI gerek de sonuç cezanın değişmesi bağlamında önem arz etmektedir.
Bilhassa sanığın uyuşturucu maddeyi hangi amaçla bulundurduğu tespiti önemlidir. Ve mesela, müşteri arama, alıcı durumundaki kişiye teklifte bulunma, reklam verme, numune gösterme, pazarlık yapma gibi kullanma dışındaki amacı işaret eden hareket ve eylemlerin olup olmadığı tartışmaları yapılmaktadır.
Yani uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.06.2004 gün ve 107-136 Sayılı kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğretide/doktrinde, uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır. Bunlardan İLK KRİTER; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğinin tespitidir. İKİNCİ KRİTER, bulundurulan yer ve bulunduruluş biçimidir; kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir. ÜÇÜNCÜ KRİTER de bulundurulan miktardır. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısıyla uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle, kişilerin uyuşturucu maddeleri ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan bilinen bir husustur. Filhakika; ‘’faillerin olağan sayılan bir süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde uyuşturucu madde bulundurmaları halinde’’, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilecektir.
A.UYGULAMADAN ÖRNEKLERLE TCK MD 188 PRATİKLERİ
Uyuşturucu maddeler ile failler ilişkisi çeşitli kademelerde olmaktadır. Sadece uyuşturucu madde kullananlar olduğu gibi, kullanmak için uyuşturucu bulunduran(henüz kullanmamış olsa da!), kullanmak için uyuşturucu madde satın alan/kabul eden failler olduğu gibi(TCK md 191), uyuşturucu maddeleri satan, satışa arz eden, ”başkalarına” veren, ticaret kastıyla nakleden, sevk eden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran ve uyuşturucu maddeleri üreten/ülkeye sokan, ülkeden çıkaran failler(TCK md 188) de bulunmaktadır. TCK md 188/3 kapsamındaki fiiller ”okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi” halinde cezada 1/2 arttırım gündeme gelmektedir. Yine TCK md 188 bağlamındaki fiiller ”üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde” işlenire de 1/2 oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde 1 kat arttırılarak ceza gündeme gelmektedir. Yine, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası 15 (on beş) yıldan az olmamaktadır.
TCK md 191 kapsamında gündeme gelen soruşturmalar ve kovuşturmalar, genellikle cezasızlık algısını üretecek şekilde denetimli serbestlik, AMATEM vs boyutlarla noktalanmaktadır.
a.i. TCK MD 191 BAĞLAMINDA KAMU DAVASININ AÇILMASININ ERTELENMESİ KARARI ÖRNEĞİ
‘’(…) Emniyet Amirliğince düzenlenen fezleke ve eklerinde etraflıca anlatıldığı üzere yukarıda açık kimliği yazılı şüpheli hakkında yürütülen soruşturma neticesinde; Adli Tıp Kurumu Bursa Grup Başkanlığı Kimya İhtisas Dairesi Toksikoloji Şubesi görevlilerince tanzim edilen raporda; şüphelinin kan ve idrar örneklerinde uyuşturucu madde bulunduğunun tespit edildiği, bu suretle TCK’nın 191/1. maddesine muhalefet ettiği yönünde hakkında kamu davasının açılmasını haklı kılacak nitelikte ve yeterlilikte delil elde edildiği görülmüş ise de, TCK’nın 191/2. maddesindeki ” Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir (…) ” hükmü karsısında şüpheli hakkında üzerine isnat olunan bu suçtan dolayı kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar vermek gerektiği anlaşılmakla, Açıklanan nedenlerle; 1-Süpheli hakkında 5 YIL SÜRE ILE KAMU DAVASININ AÇILMASININ ERTELENMESINE, 2-Süphelinin TCK’nın 191/3 maddesi uyarınca takdiren 1 YIL SÜRE ILE DENETIMLI SERBESTLIK TEDBIRINE TABI TUTULMASINA, 3-Süphelinin TCK’nın 191/3 maddesi uyarınca denetimli serbestlik süresi içinde TEDAVIYE TABI TUTULMASINA, 4-Süpheliye yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde; Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması, uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması halinde; Hakkında kamu davası açılacağı mahkemece şüphelinin yargılanması sonunda TCK 191/1 maddesi gereğince 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı huşunun IHTARINA, 5-Erteleme süresi zarfında yukarıda belirtilen yükümlülüklere aykırı davranılmadığı ve belirtilen yasaklar ihlal etmediği takdirde, şüpheli hakkında 5 yıllık sürenin sonunda Kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesine,’’ (BURSA CUMHURIYET BAŞSAVCILIGI Soruşturma No : 2023/38656 Soruşturma Karar No : 2023/754 KAMU DAVASININ AÇILMASININ ERTELENMESI KARARI)
a.ii.TCK MD 191 bağlamında cezalandırma örneği
(..)06/07/2020 günü Değirmenönü Mahallesi, Cumalıkızık Caddesi üzerinde kolluk ekiplerinin devriye görevini ifa ettiği sırada sanığın üst aramasında beyaz kağıt parçasına sarılı daralı 0,25 gram uyuşturucu olduğu değerlendirilen madde ele geçirildiği, maddenin kriminal incelemede uyuşturucu madde olmadığı ancak sanığın kan ve idrar örneklerinde amfetamin ve metamfetamin maddelerinin bulunduğunun tespit edildiği, sanığın olay zamanında uyuşturucu kullandığını ikrar ettiği, sanık hakkında daha önce kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının verildiği ancak ihlal nedeni ile hakkında dosyamızdan başkaca dava açılması nedeni ile mahkememize doğrudan dava açıldığı, bu şekilde sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde kullanmak suçunu işlediği anlaşılmakla cezalandırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. K A R A R : Yukarıda açıklanan nedenlerle, 1-Sanığın üzerine atılı kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işlediği sabit olduğundan 5237 SY. TCK’nın 61. maddesi uyarınca, suçun işleniş biçimi, sanığın şahsi,sosyal ve ekonomik durumu göz önüne alınarak eylemine uyan 5237 Sayılı TCK’nın 191 (1) maddesi uyarınca takdiren 2 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, 2-Sanığın suç işleme eğilimi ( geçmişi ), yargılama sürecinde ciddi ve samimi pişmanlığını gösterir davranışlarının olmaması, fiil-ceza oranı gözetilerek takdiri indirime dair hükümlerin uygulanmasının makul ve makbul olmayacağı, cezanın caydırıcılığını sağlamayacağı, sanığın ıslahı yönünde gelecekte olumlu bir etkisinin bulunmayacağı mahkememizce değerlendirilerek takdiri indirime dair 5237 Sayılı TCK’nın 62. Maddesi hükmünün uygulanmasına yer olmadığına,’’ (Bursa 18.Asliye Ceza Mahkemesi, 2020/807 esas, 2021/268 karar)
TCK md 191 bağlamında uygulamada zaman zaman, her ne kadar sanıklar hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak veya kullanmak suçundan kamu davası açılmış ise de UYAP üzerinde yapılan sorgulamalarda sanıklar hakkında üzerine atılı suç yönünden daha önce verilmiş ve kesinleşmiş bir kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair kararın bulunmadığı cihetiyle TCK 191/2.maddesi uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair karar verilmeden doğrudan dava açıldığı gözetilerek dava şartı eksikliği nedeniyle CMK’nın 223/8 ve 303/1-a maddeleri gereğince DAVANIN DURMASINA da karar verilebilmektedir. (Bknz: Ankara 10. Asliye Ceza Mahkemesi 2021/266 Esas ve 2021/738 Karar)
a.iii. TCK MD 188- BERAAT ÖRNEĞİ
‘’(…)Alınan beyanlar ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran…” kişilerin bu suçun hareket unsurunu oluşturan eylemlerinin, suçun konusu olan uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanma amacı dışında, kazanç elde etme, başkalarına verme-devretme ya da sevk etme-nakletme amacıyla gerçekleştirmesi olup; şüphelinin ifadesinde yaşı küçük Ş’NİN telefonda konuşurken uyuşturucu maddeden bahsettiğini beyan etmesi karşısında, şüphelinin yaşı küçük Ş’nin uyuşturucu madde kullandığını düşünerek ele geçen uyuşturucu maddeyi satmak amacıyla vermiş olabileceği, kaldı ki alınan beyanlar doğrultusunda ele geçen uyuşturucu maddeyi şüphelinin verdiğinin sabit olduğu, ancak gösterilen tepki üzerine şüphelinin olay yerinden kaçmaya çalışırken yakalanarak gözaltına alındığı, TCK 188/3 maddesindeki “uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren,… kişi cezalandırılır.” hükmü karşısında şüphelinin üzerine atılı TCK 188/3 maddesinde düzenlenmiş olan suçu işlediğine dair hakkında kamu davası açmaya yeterli şüphe oluşturacak delil elde edildiği anlaşılmakla cezalandırılması istemiyle sanık hakkında iddianame düzenlenerek kamu davasının açıldığı; Bursa Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nün 28.08.2018 tarihli uzmanlık raporunda ele geçen maddenin uyuşturucu maddelerden sentetik kannabinoidler grubunda yer alan 5F-ADB etken maddesini içerdiği tespit edilmiştir. Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 gün ve 107-136 ile 06.03.2012 gün ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da belirtildiği gibi, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır: Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir. İkinci kriter; uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya işyerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir. Üçüncü kriter de bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrarı ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar bulundurmaları halinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir. Ayrıca; Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli, tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanıkların aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Sanık hakkında her ne kadar “Uyuşturucu Madde Ticareti” suçundan cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılmış ise de; sanığın uyuşturucu maddeyi sattığına dair fiziki ve teknik takip, ihbar, istihbari bilgi, vb. gibi başka bir delilin bulunmaması; tanıkların sanığın tanık Ş’ye uyuşturucu madde verdiğine dair net bir görgülerinin olmaması ve tanıkların bulunduğu yere 5-10 metre uzakta sanığın olduğunu beyan etmeleri; tanık Ş’de ele geçen uyuşturucu madde üzerinde somut sanığa ait parmak izi tespitinin bulunmaması, tanık Ş’nin üzerinde bulunan uyuşturucu madde nedeniyle aynı olay nedeniyle kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan işlem yapılmış olması suçtan kurtulmak için sanığın verdiğini beyan etme ihtimali bulunduğundan beyanlarına itibar edilemeyeceği, fiziki takip ile sanık ve tanık Ş. arasında alıp vermeye dair bir tespit bulunmadığı, olay sırasında kolluk tarafından yapılan aramada sanıktan veya attığı iddia edilen yerde sanığa ait uyuşturucu madde ele geçmemiş olması; sanık aşamalardaki savunmasında kimseye uyuşturucu madde vermediğini beyan ederek suçunu inkar ettiği, bu haliyle sanığın üzerine atılı suçlamaları kabul etmemesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği yönünde soyut tanık bayanı dışında bir delil elde edilmediği ve yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı tüm dosya kapsamından anlaşıldığından şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince sanığın CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince BERAATİNE karar verilerek sanık hakkında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.’’ (Bursa 13.Ağır Ceza Mahkemesi, 2019/538 esas,2021/75 karar sayılı kararından)
a.iv.TCK MD 188 BAĞLAMINDA 18 YIL 9 AY HAPİS CEZASI İLE MAHKUMİYET KARARI ÖRNEĞİ
‘’(…) Sanık beyanları, tanık beyanları, uzmanlık raporu, olay tarihli tutanaklar, yapılan ihbar, emanet makbuzu ve mahiyeti, raporlar, nüfus ve adli sicil kayıtları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanık Sanık A’nin mahkememizde alınan beyanında özetle; olay günü patronu olan Ömer’in evine dükkan hasılatı olan 10.000 TL’yi götürdüğünü, üzerinde yaklaşık 60 gram metamfetamin ve 1.5 grama yakın esrar maddesi olduğunu, hassas terazinin de kendisine ait olduğunu, uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu, madde ticareti yapmadığını beyan ettiği, sanığın soruşturma aşamasında müdafi huzurunda alınan beyanlarında ele geçen maddelerin ve hassas terazinin kime ait olduğunu bilmediğini beyan ettiği, sanığın aşamalarda alınan beyanlarının tamamen çelişkili ve diğer sanıkları suçtan kurtarmaya yönelik olduğu, sanık Ömer’in mahkememizde alınan beyanında özetle; olay günü dükkan hasılatı olan parayı sanık A’nin getirdiğini, polisler eve baskın yapınca bir anlık panikle parayı banyoya sakladığını, ele geçirilen 15 gram ve 3 gram metamfetaminin, bir içimlik esrarın kendisine ait olduğunu, bu maddeleri kullandığını beyan ettiği, sanığın aşamalarda alınan beyanlarının tamamen çelişkili olduğu, yine sanık G’nin mahkememizde alınan beyanında özetle; olay günü traş olmak için eve gittiğini, evde bulunan maddelerin kendisine ait olmadığını, üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğini beyan ettiği, tutanak tanıkları A’nın ve M’nin beyanlarında; sanıklar Ö. ve G.’nin üzerlerinde bulunan maddeleri ev eşyalarının aralarına saklamaya çalıştıklarını gördüğünü beyan ettiği, tutanak tanıklarının beyanlarının olay anına ilişkin düzenlenen tutanakla ve istihbari bilgi içeriği ile uyumlu olduğu, sanık beyanlarının aşamalarda çelişkili olduğu, sanık A’nin kovuşturma aşamasında alınan beyanında diğer sanıkları suçtan kurtarmaya yönelik beyanlarda bulunduğu, sanıkların yakalandığı adreste farklı tür ve miktarlarda kullanım sınırı üzerinde uyuşturucu madde ele geçirildiği, yine ikamette uyuşturucu madde satışında kullanılan hassas terazinin bulunduğu anlaşıldığından tüm bu sebeplerle; Sanık A’nin 28/09/2023 tarihinde yüklenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmakla, eylemine uyan TCK’nın 188.maddesinin 3.fıkrası gereğince suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, ele geçirilen madde miktarı göz önünde bulundurularak takdiren 10 yıl hapis ve 1000 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu uyuşturucu maddenin metamfetamin olduğu anlaşılmakla sanığa verilen cezada TCK’nın 188.maddesinin 4.fıkrasının a)bendi gereğince yarı oranında artırım yapılarak sanığın 15 yıl hapis ve 1500 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın suçu üç kişi birlikte işlediği anlaşılmakla sanığa verilen cezada TCK’nın 188.maddesinin 5.fıkrası gereğince yarı oranında artırım yapılarak sanığın 22 yıl 6 ay hapis ve 2.250gün adli para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası olumsuz etkileri gözetilerek sanığa verilen cezada TCK’nın 62.maddesi gereğince takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak SANIĞIN 18 YIL 9 AY HAPİS VE 1875 GÜN ADLİ PARA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,’’ (Bursa 4. Ağır Ceza Mahkemesi, 2023/501 esas, 2024/289 karar)
Filhakika; TCK md 188 kapsamında 10 yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmi bin güne kadar adlî para cezası gündeme gelmektedir. Uygulamada genellikle 8 yıl 4 ay, 12 yıl 6 ay, 15 yıl ve üstü cezalar ile sıklıkla karşılaşılmaktadır. TCK md 191 kapsamında da KDAEK gündeme gelebilmekte, diğer aşamalarda da uygulamada 1 yıl 8 ay hapis cezası gibi cezalar gündeme gelmektedir.
B.TCK MD 188 KAPSAMINDA SANIK SAVUNMALARININ İTİBARI SORUNU
TCK md 188 yargılamalarında bireysel savunma/sanık ve kolektif savunma/müdafii makamı tarafından çeşitli savunmalar yapılmaktadır.
Örnek olsun;
- Soruşturmaya Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü’nün soyut istihbaratı ile başlandığı,
- Arama ve el koyma kararlarının CMK’ya aykırı olduğu,
- Önleme aramasının adli aramaya dönüşmesinde yasal kriterlerin sağlanmadığı,
- Uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirildiği,
- Adli kolluk cumhuriyet savcısı görüşme tutanaklarının usule aykırı tutulduğu,
- Tartı ve ön-ekspertiz tutanaklarının objektif tutulmadığı,
- Yabancı uyruklu şüphelilerin avukat huzurunda ifadelerinin alımı sırasında tercümanların görevini tam anlamıyla yapmadıkları için kolluk ifade içeriklerinin yönlendirme ve müdahale sonucu oluştuğu,
- Ele geçirilen uyuşturucu miktarlarının ”gram bazında çok büyük parasal değerler” seviyesinde olmadığı,
- Failin uyuşturucu bağımlısı olduğu için uyuşturucu maddeyi kazanç amacıyla bulundurmadığı,
- Faili yönünden “müşteri arama, alıcı rolündeki görevliye uyuşturucu veya uyarıcı madde teklifinde bulunma, internet veya sosyal medya üzerinden reklam verme, numune gösterme, pazarlık yapma” kriterlerinden hiçbirinin bulunmadığı,
- Satışa arz etme suçu bağlamında suç teşebbüse elverişli olmadığından bu durumda bulundurma suçunun oluşacağı teorik itirazı,
- Failin uyuşturucu maddeleri satacağına veya başkasına vereceğine ilişkin kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı,
- Uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilmediği,
Gibi noktalar ileri sürülmektedir. Yine, a) TCK md 188 yerine TCK md 191 oluştuğu, b) suçu kabul etmemekle birlikte yahut samimi ikrar gündeme getirilerek TCK md 192 uygulanması gerektiği, c) Hem TCK md 188 hem TCK md 191 kapsamında suç oluşmadığı ve sanığım tüm suçlamalardan beraat etmesi gerektiği talepleri gündeme gelebilmektedir.
Uygulamada sanık savunmalarına çeşitli sebeplerle itibar edilmemektedir. Örnek olsun;
- Failin ve uyuşturucu maddelerin yakalaması şekli,
- Failin kullanma amacını tespitte, örnek olsun failin ikametinde aynı maddeden çok yüksek miktarda bulunmasına rağmen üzerinde çok miktarda değil az miktarda bulunmasının gerektiği anlayışı,
- Uyuşturucu maddelerin kişisel kullanım sınırının üzerinde olduğu tespiti, örnek olsun uzmanlık raporlarında belirtildiği gibi miktarlarının kullanım sınırının kat ve kat üzerinde olduğunun anlaşıldığı durumda, yerleşik içtihatlar ışığında metamfetamin maddesi açısından çoğu zaman kişisel kullanım sınırının çok fazla üzerinde olduğu değerlendirmesi (511 gram, 258 gram, 159 gram vs.)
- Özellikle TCK md 192/3 bağlamında etkin pişmanlık durumunda sanığın yasal kriterleri gündeme getirecek herhangi bir isim vermediğinin tespiti,
- Avukat huzurunda alınmış tanık beyanları ve teşhis işlemleri dikkat alındığında sanıkların çelişkili beyanlarının suçlamalardan kurtulmaya yönelik olduğu genel değerlendirmesi,
- Uyuşturucu madde ile hassas terazinin ticaret kastını ortaya koyacak şekilde ele geçmiş olması/ Hassas terazi kullanımının ‘’eksik madde verilmemesi için/denetim ölçüsü’’ olarak kullanıldığı savunmasının aksini ispat eden sair deliller olması,
- Uyuşturucu ticaretine dair sair dijital deliller (WhatsApp, Telegram vs uygulamalardan mesajlaşma kayıtları, telefon inceleme evrakı vs.) ele geçirilmesi,
- Ele geçen uyuşturucu maddenin niteliği itibariyle kişisel kullanım sınırlarının üzerinde olması, satışa hazır çıkılara bölünmüş olması, piyasa değeri olarak sanıkların geliri ile orantısız olması,
- TCK 188/3 maddede tanımlanan eylemin bir başkasına karşılıksız olarak uyuşturucu madde temin etme fiilini de içerdiği, dolayısıyla bir başkasına verilen uyuşturucu maddenin karşılığında herhangi bir maddi değer ve para alınmaması durumunda da söz konusu eylemin TCK 188/3 deki bir başkasına uyuşturucu madde temin etmek suçunu oluşturduğu yerleşik Yargıtay uygulamaları ve mahkememizin kabulü ile de benimsendiği şekliyle sanığın ticaret yapmadığına dair savunmasının kendi mantığı içerisinde suçu inkara yönelik bir savunma olarak kabul edilmesi gerektiği, sanığın savunmalarının diğer yönleriyle TCK 188/3 deki suçu ikrara yönelik olduğu kabulü,
- Sanığın savunmasının hayatın olağan akışına aykırı, suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu,
- Tanıkların soruşturma aşamasında olayın hemen sonrasındaki ve mahkeme huzurunda da uyuşturucu maddeyi sanıktan aldıklarına dair beyanları, tanık ile sanık arasında herhangi bir husumetin bulunmayışı ve bu nedenle iftira atılmasını gerektiren bir durumun olmadığı, tanıktan ele geçen maddeler ile yine sanıktan(ev, araç, üst araması vs.) ele geçen maddelerin aynı neviden maddeler oluşu,
Gibi noktalar sebebiyle sanık savunmalarına itibar edilmeyerek suçun sübutu tercih edilebilmektedir.
Filhakika, uyuşturucu/uyarı madde ticari(TCK md 188) suçlamasıyla yargılanan sanıkların cezalandırılması durumunda çok ağır cezalar aldıkları gerçeği bağlamında, savunma hakkı ve savunmanın itibarı oldukça önem arz etmektedir.
C.SONUÇ YERİNE
Uyuşturucu suçları, bilhassa TCK md 191 ve 188 bağlamında soruşturma, kovuşturma süreçleri teknik savunma ihtiyacı ve de ağır ceza riskleri gündeme getirdiğinden dolayı uzman bir hukukçudan hukuki yardım alınmasında fayda bulunmaktadır.
Uyuşturucu ‘’içicilerinin’’ de ‘’tacirlerinin’’ de cezasız kalmadığı, lakin adalet önünde hak ettikleri muameleyi de gördükleri günlerin umuduyla.
[Yüz tavşandan hiçbir zaman bir at meydana gelemeyeceği gibi, yüz şüpheden de hiçbir zaman bir kanıt meydana getirilemez.]
20.12.2024-Güler Hukuk Bürosu